وبلاگ

عمل مثبت: عمل مثبت ممکن است الفاظ و یا نوشته باشد، مانند توصیف کردن زن یا مردی به سلامتی مزاج و … و نیز عمل مثبت ممکن است از امور مادی باشد، چنانچه دختری سرش طاس است و به وسیله کلاه گیسی موهای انبوهی را در خود بنمایاند.
عمل منفی: عمل منفی و یا ترک عمل در موردی می تواند موجب تدلیس گردد که به جهتی از جهات، شخص مکلف به انجام آن بوده است. مانند اینکه شخصی از دیگری که مورد اطمینان اوست در ازدواج با مرد یا زنی مشورت کند و آن کس با علم به عیوب او ازدواجش را صلاح بداند، بدون آنکه از عیوب ذکری کند.(امامی،۱۳۸۴، صص۵۳۹ و۵۴۰)
در قانون مدنی ماده ای صراحتاً به نام خیار تدلیس که حق انحلال نکاح را به یکی از زوجین بدهد موجود نیست، ولی این امر به سادگی از عبارت «. . . عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد » مذکور در ماده ۱۱۲۸قانون مدنی استنباط می شود.
۳-۱-۱-۳-۲ تخلف از شرط صفت
اگر وصفی در ضمن عقد شرط شود یا عقد مبتنی بر صفتی واقع شود و پس از عقد معلوم گردد که مشروط علیه در حین عقد فاقد صفت مزبور بوده است، مشروط له می تواند به استناد تخلف شرط، عقد را فسخ کند. برای مثال ، مردی دختری را که به دبیرستان می رود را خواستگاری می کند، در گفتگوهای مقدماتی از باکره بودن دختر سخنی گفته نمی شود، زیرا ظاهر او از وجود این وصف حکایت می کند و شرط دوشیزه بودن دختر از نظر اخلاقی پسندیده نیست. حال اگر پس از عقد معلوم شود که زن قبلاً شوهر کرده و فرزند هم دارد، ولی اکنون خود را به چهره دوشیزگان در آورده است و به دبیرستان می رود، مرد حق فسخ نکاح را دارد. بنابر این معیار تشخیص صفاتی که عقد بر مبنای آنها واقع شده ، اراده دو طرف است. باید احراز شود که به شرط وجود آن وصف نکاح کرده اند، خواه وسیله بروز این اراده گفتگوهای آنان باشد یا سکوت در برابر داوری عرف.( کاتوزیان،۱۳۸۴، ص۲۱۲ )

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳-۱-۲ تأثیر فسخ در شروط ضمن عقد نکاح
ابتدا لازم است برای تمییز عقد نکاح باعقود دیگر اندکی به ویژگی آن بپردازیم، در اینکه نکاح عقدی غیر معاوضی است یا خیر ؟ صا حب نظران اختلاف نظردارند. رد پای این اختلاف درمباحث مربوط به مهریه مشهود است .
نسبت به مهریه دو دیدگاه وجود دارد که این دو در میان فقهای متاخر و معاصر و حقوقدانان طرفدارانی دارند .عده ای از جمله علامه حلی مهریه را به منزله عوض در معاملات عادی می دانند و برای نکاح جنبه خاصی درنظر نگرفته و معتقدند که به اعتبار رابطه زناشویی بین زوجین، مانند عقود معاوضی است .
گروهی بر این باورند که مهریه در نکاح به منزله عوض در معاملات عادی نیست . به همین جهت می تواند اصولاً ذکر نشود و پس از عقد ، زوجین بر امری توافق نمایند .، و یا پس از مباشرت مهر المثل بر عهده زوجین قرار گیرد. (محقق داماد،۱۳۷۶،ص۹۳)
این مطلب موضو ع ماده ۱۰۸۷ قانون مدنی است و الزام به تملیک مهریه ناشی ازحکم قانون است و ریشه قراردادی ندارد و به همین دلیل سکوت دو طرف در عقد و حتی توافق براینکه زن مستحق مهر نباشد نمی تواند تکلیف مرد را در این زمینه از بین ببرد، و مهریه گاهی آن قدر ناچیز است که اطلاق عقد معوض درست به نظر نمی رسد این دو نظریه پیامدهایی دارد که به چند مورد آن اشاره می کنیم:
قبول مهریه توسط شخص ثالث- برخی از فقها از جمله نجفی با مقایسه نکاح با معاملاتی نظیر بیع، معتقدند بضع در تملک اعتباری زوج قرار می گیرد و مهریه که عوض بضع است، باید از ملکیت شوهر خارج شود نه شخص دیگر اما گروه قابل توجهی از فقها از قبیل علامه حلی و کاتوزیان بر این باورند که قیاس نکاح به بیع غیر موجه است و مهریه درمقابل بضع قرار نمی گیرد ،و مانعی نداردکه مهریه راشخص ثالثی غیر از زوج بعهده گیرد، و همچنین هنگامی که فردی زنی را با مال دیگری فضولتاً برای خود عقد کرده است صاحب جواهر می گوید این عقد فاسد است و باید مثل موارد دیگرحکم به مهرالمثل بدهیم.
عده ای دیگر از فقیهان این نظریه را در عقود دیگر وفق ماده ۱۹۷ قانون مدنی قابل قبول می دانند که هر طرف که معوض می رود عوض هم باید برود و این در معاوضات حقیقی صحیح است و خاصیت عقد نکاح بر معاوضه منطبق نیست. پس شخص دیگری غیر از زوج می تواند مهر را بدهد و اجازه صاحب مال، مال را از مالکیت وی خارج و تبدیل به مهریه می سازد. (محقق داماد،۱۳۷۶،ص۹۴)
معاوضی نبودن ضمان شوهر ،درصورت تلف وعیب مهر- تا زمانی که شوهر مهریه رابه همسرش تسلیم نکرده ضامن است. در اینکه این ضمان معاوضی است یا ضمان ید، بین فقهای عامه و امامیه اختلاف است .مشهور فقهای امامیه ضمن بیان نظریه فقهای عامه ، ضمان زوج را از نوع ضمان ید می دانند، نه ضمان معاوضی. شیخ طوسی دلیل امامیه را چنین بیان می کند هر عینی را باید به مالک آن تسلیم نمود و در صورتی که تلف شد در حالی که سبب استحقاق مالک همچنان باقی است، بایستی بدل آن را پرداخت. مانند غصب و عاریه البته براساس نظریه ای که ضمان عاریه را پذیرفته است. (محقق داماد،۱۳۷۶،ص۹۴)
۳-۲ طلاق
طلاق از نظر اسلام و حقوق ایران پدیده ای ناپسند و مذموم است که تا حد امکان باید از آن پرهیز کرد و نیز انجام طلاق تابع تشریفات و شرایط خاصی است که این امر حاکی از سخت گیری اسلام و حقوق اسلامی در انجام این امر است.
اسلام بیش از هر آیینی برای حفظ خانواده ها از تزلزل، اهمیت فوق العاده قایل شده است و راهکارهای مختلفی برای جلوگیری از توسعه آن پیشنهاد کرده است. اسلام به مرد ها توصیه می کند، حتی المقدور با همسران خود سازش کنند و در برابر برخی تندی ها و ناملایمت هایی که ممکن است ایجاد شود، بردباری نشان دهند و به اصطلاح زود از کوره بیرون نروند و طریق جدایی و طلاق را به سرعت انتخاب ننمایند. چنانچه خداوند در قرآن مجید می فرماید^۱: ( ای اهل ایمان ، برای شما حلال نیست که زنان را به اکراه و جبر به میراث گیرید ( مانند جاهلیّت ) ، و بر آنان سخت گیری و بهانه جویی مکنید که قسمتی از آنچه مهر آنها کرده اید به جور بگیرید ، مگر آنکه عمل زشتی از آنها آشکار شود. و در زندگانی به آنها به انصاف رفتار نمایید ، و چنانچه دلپسند شما نباشند ( اظهار کراهت مکنید ) چه بسا چیزها ناپسند شماست و حال آنکه خدا در آن خیر بسیار مقدّر فرماید.)( سوره نسا آیه ۱۹ )
۱- « یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَرِثُوا النِّساءَ کَرْهاً وَ لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَیْتُمُوهُنَّ إِلاَّ أَنْ یَأْتینَ بِفاحِشَهٍ مُبَیِّنَهٍ وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِنْ کَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسى‏ أَنْ تَکْرَهُوا شَیْئاً وَ یَجْعَلَ اللَّهُ فیهِ خَیْراً کَثیراً »
با این حال بسیاری از افراد اقدام به طلاق می کنند، این امر از دیدگاه حقوقی این چنین تعریف می شود که « طلاق ایقاعی است تشریفاتی که به موجب آن شوهر به اذن یا حکم دادگاه همسر دائمی خود را رها می سازد.» ( کاتوزیان ، ۱۳۸۴، ص ۲۲۰ )
بر اساس این تعریف، طلاق عمل حقوقی است یک طرفه که تنها به اراده مرد یا نماینده او واقع می شود. البته منظور از این عبارت این نیست که زن هرگز نمی تواند درخواست طلاق کند، بلکه زن می تواند با شرایطی معین اجبار مرد را به طلاق درخواست کند و دادگاه در چنین مواردی حکم به طلاق دهد.
اما نکته این است که در این مورد هم این مرد است که باید صیغه طلاق را بگوید و آن را واقع سازد و اگر مرد حکم دادگاه مبنی بر طلاق را اجرا نکند، دادگاه مطابق اصول کلی به واسطه نمایندگی قانونی از طرف مرد، زن را طلاق می دهد.
در اینجا باید خاطرنشان کرد که مبحث طلاق کاملاً مرتبط با مفاهیم و مصادیق نظم عمومی است و لذا افراد نمی توانند خدشه ای در این راستا به طلاق و نکات مندرج آن وارد آورند و بر خلاف آن تراضی نمایند.
۳-۲-۱ طلاق با اراده مرد
بر اساس فقه اسلامی مرد هروقت که بخواهد، می تواند زن خود را طلاق دهد . این امر در قانون مدنی ایران در ماده ۱۱۳۳ مورد اشاره قرار گرفته است:« مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد ».
یکی از مباحث چالش برانگیز احوال شخصیه که فقها و حقوقدانان را با آن همواره مواجه کرده است این سوال است که چرا اسلام و حقوق ایران اختیار از هم گسیختن نظام خانواده را به دست مرد داده است؟ آیا با عدالت سازگار است که هرگاه مرد اراده کند بنیان این نهادرا براندازد و زن را آواره و فرزندان را از نعمت کانون مهر و عاطفه محروم سازد و آسیبهای جبران ناپذیری را متوجه نهاد خانواده و جامعه نماید؟
شاید بتوان در توجیه این امر که چرا طلاق به دست مرد سپرده شده است گفت که ؛ زنان اغلب حساس تر و زود رنج ترند. مرحوم مطهری در این زمینه می گوید: «هرزمان که شعله محبت و علاقه مرد خاموش شود ازدواج از نظر طبیعی مرده است. » بی‌علاقگی مرد، سردی و بی‌علاقگی زن را در پی دارد.
برخلاف زن که بی‌علاقگی زن اگر از او شروع شود تأثیری در علاقه مرد ندارد، بلکه احیاناً آن را تیزتر می‌کند. از این‌رو بی‌علاقگی مرد منجر به بی‌علاقگی طرفین می‌شود، ولی بی‌علاقگی زن منجر به بی‌علاقگی طرفین نمی‌شود. . . به هر حال تفاوت زن و مرد در این است که مرد به شخص زن نیازمند است و زن به قلب مرد» ( مطهری ، ۱۳۹۰، ص۲۶۲ )
گاهی مرد از این حق سوء استفده می کند و بدون دلیل موجه و به صورت ناجوانمردانه زن را طلاق می دهد و گاهی هم بر عکس زن را نه طلاق می دهد و نه با او حسن معاشرت می نماید. در این زمینه برای جلوگیری از این نوع سوء استفاده ها تدابیری جهت حل اختلاف زوجین اندیشه شده است:
۳-۲-۱-۱ ارجاع به داوری
با توجه به اهمیت حفظ بنیان خانواده و اهتمام شرع مقدس اسلام به حفظ آن ، قرآن کریم در زمان بروز اختلاف و نزاع بین زوجین می فرماید^۱: (و چنانچه بیم آن دارید که نزاع سخت بین آنها پدید آید ، از طرف کسان مرد و کسان زن داوری برگزینید ، که اگر مقصود اصلاح داشته باشند خدا میان ایشان موافقت و سازگاری برقرار کند ، که خدا دانا و آگاه است.) ( سوره نساء آیه ۳۵ )
ارجاع امر طلاق به داوری در مواد ۲۷و۲۸ قانون حمایت خانواده مصوب۱/۱۲/۱۳۹۱ نیز مورد توجه قرار گرفته است. در این راستا ماده ۲۷ مقرر می دارد: «در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند»
۱- سوره نساء آیه ۳۵:« وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ یُریدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُما إِنَّ اللَّهَ کانَ عَلیماً خَبیراً »
در ماده ۲۸ نیز آمده است: «پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی‌ سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند»
با این توضیح در صورت طرح دعوای طلاق از طرف زوجین یا یکی از آنها، دادگاه نمی تواند در بدو امر، نسبت به ارجاع طرفین به داور اقدام کند، بلکه ابتدا باید خود تلاشش را برای حل و فصل اختلاف به کار گیرد. اگر دادگاه در حصول نتیجه ناکام ماند و اختلافات با مداخله مـستقیم برطرف نگردید، رسـیدگی به دعوا از طریق ارجاع امر به داوری ادامـه پیدا می کند. پس داوران در طلاق، قائم مقام دادگاهند و زمانی در دعوا مداخله می کنند که دادگاه در رفع اختلاف به بن بست رسیده باشد.
با این حال سوالی مطرح می شود که میزان اعتبار نظریه داوران و التزام یا عدم التزام دادگاه به این نظریه در قانون مشخص نشده است؛ به عبارت دیگر مشخص نیست که آیا دادگاه ملزم به پذیرش نظریه دوران مبنی، بر امکان ادامه زندگی است؟
در پاسخ باید گفت که آنچه از مواد قانون حمایت خانواده استنباط می شود، هدف از ارجاع دعوی طلاق به داور، صرفاً ایجاد صلح و سازش است و نظر داوران تکلیفی برای دادگاه به در نظر گرفتن آن برای صدور حکم ندارد. اما اینکه بگوییم که دادگاه کلاً بدون ارجاع امر طلاق به داوری مبادرت به صدور حکم طلاق نماید، بر خلاف قوانین است. زیرا این دسته از قوانین امری هستند و خلاف این امور ممکن نخواهد بود.
۳-۲-۱-۲ لزوم دخالت دادگاه و اجازه دادگاه
دخالت دادگاه در رسیدگی به اختلاف زوجین و صدور اجازه طلاق نیز قطعاً از سوء استفاده‌ مرد از حق طلاق خواهد کاست. دادگاه پس از سعی در سازش و رفع اختلاف و استیفای حقوق زوجه، گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند. ماهیت حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد نه اثباتی. به این معنا که گواهی دادگاه حق طلاق را به مرد نمی‌دهد، بلکه حق مرد را بر دادن طلاق احراز می‌کند.
بنابراین محاکم به‌عنوان نمایندگی از اجتماع می‌توانند متصدیان دفاتر طلاق را از اقدام به طلاق تا وقتی که داوران عدم موفقیت خود را در ایجاد سازش میان زوجین به اطلاع آنان نرسانده است، منع کند. محاکم کوشش خود را در ایجاد صلح و سازش زوجین به عمل می‌آورند و فقط هنگامی که بر محکمه ثابت شد، امکان صلح و سازش میان زوجین نیست، گواهی عدم امکان سازش صادر و به اطلاع صاحبان دفاتر می‌رساند. بنابراین مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه طلاق پس از طی تشریفات داوری در کاستن از طلاق‌های ظالمانه مردان مؤثر است.
در این زمینه کاتوزیان بیان می دارد که « طلاقی که بدون اذن انجام شود ممنوع است و سردفتران نیز ، از بیم مجازات ، طلاق را ثبت نمی کنند. ولی نباید گمان برد که ممکن است هیچ طلاقی بدون دخالت دادگاه واقع شود. » ( کاتوزیان،۱۳۸۴، ص ۲۳۵ )
ثبت طلاق از شرایط درستی آن نیست و نمی توان ادعا کرد که جدایی زن ومرد موکول به ثبت مراتب در دفتر رسمی طلاق است . در عرف مذهبی نیز ثبت طلاق ضرورت ندارد و همینکه اراده شوهر به صیغه خاص و نزد دو مرد عادل بیان شود، طلاق واقع می گردد. پس امکان دارد طلاق بدون ثبت در محضر نیز انجام شود. وانگهی تعیین مجازات برای سردفتران نمی تواند اجرای قانون را به طور کامل تأمین کند. بازرسان ثبت و دادسراها مجال بازرسی دقیق در باب تمام طلاق ها را ندارند. بنابراین احتمال دارد که سر دفتران بدون اذن دادگاه طلاق را واقع بسازند و در دفاتر نیز ثبت کنند.
پس باید دید طلاقی که بدین ترتیب ، در محضر یا خارج از آن ، واقع شده درست است و فقط شوهر و سردفتر مجازات می شوند یا طلاقی که بدون اذن دادگاه انجام شود باطل است؟ هنوز محاکم فرصت نیافته اند تا در این باره تصمیم قاطع بگیرند. هدف از وضع قانون ، جلوگیری از طلاق های بی مورد و غیابی و حمایت از حقوق زنان است، و رسیدن به این هدف با بطلان اینگونه طلاقها ملازمه دارد. با این حال چرا نکته به این مهمی در قانون مسکوت مانده است؟ زیرا ، گذشته از ملاحظات سیاسی که سبب اجمال گویی مقنن شده است ، از نظر فنی ، قانون ما در این زمینه چنانکه باید تنظیم نشده و از اینگونه معایب بسیار دارد. اصول حقوقی در قوانین مربوط به خانواده چنان بهم ریخته است که در بسیاری از امور به دشواری می توان به ثبات رویه قضایی و روشن شدن وضع خانواده ها امید داشت. ولی به هر حال شایسته است که قواعد مربوط به انحلال خانواده از قواعد مربوط به نظم عمومی باشد و تخلف از آن نادیده گرفته نشود. با وجود این بعضی از نویسندگان ، طلاقی که از نظر شرعی واقع شده است باطل نمی دانند و اعتقاد دارند که الزام مربوط به رجوع دادگاه و تحصیل اذن تنها ضمانت اجرای کیفری دارد.( کاتوزیان، ۱۳۸۴،ص ۲۳۵و۲۳۶ )
۳-۲-۱-۳ شرایط اجرای صیغه طلاق
طبق قانون مدنی شرایطی برای آجرای صیغه طلاق وجود دارد، لذا اجرای صیغه طلاق و مباحث مربوط به آن از جمله مواردی است که به شدت مربوط به نظم عمومی است.
۳-۲-۱-۳-۱ به کار گیری الفاظ خاص
مطابق ماده ۱۱۳۴قانون مدنی:« طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد »
مقصود قانون گذار این است که انحلال نکاح باید به وسیله اصطلاحات ویژه ای انجام شود و نمی توان با بکار بردن واژه های مبهم و نارسا این امر را انجام داد.
از آنجایی که از ظاهر ماده ۱۱۳۴قانون مدنی پیدا است، صیغه طلاق باید به زبان آورده شود و تنها با نوشتن انجام نخواهد شد. از نظر حقوقدانان این امر که حتماً باید صیغه طلاق به صورت شفاهی بازگو شود، دلیلی جز اثر روحی واژه « طلاق » برای جلوگیری از آن و اطمینان یافتن به اراده جدی شوهر در انجام آن نخواهد داشت.
در انجام صیغه طلاق برای افرادی که دچار بیماری و یا ناتوانی در سخن گفتن هستند، نظراتی مطرح شده است بدین شرح که، بین عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی باید تفکیک قائل شد. در معاملاتی که به رضای طرفین واقع می شود و تشریفاتی در آن لازم نیست، اگر برای طرفین یا یکی از آنان تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود. ولی پذیرفتن این حکم در اعمال تشریفاتی امکان ندارد. طلاق باید با بکار بردن لفظ خاص واقع شود و کسی که قادر به سخن گفتن نیست، باید به وسیله وکیل تشریفات لازم را انجام دهد؛ یعنی باید به وسیله اشاره یا نوشتن مقصود خود را به وکیل بفهماند و به او در اجرای صیغه نمایندگی بدهد.( کاتوزیان،۱۳۸۴، ص ۲۴۳)
۳-۲-۱-۳-۲ حضور شاهد در اجرای صیغه طلاق
به موجب ماده ۱۱۳۴قانون مدنی « طلاق باید…. در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.» با توجه به این توضیح هر دو شاهد باید صیغه مربوطه را باهم بشنوند و شنیدن هریک به تنهایی برای انجام صحت طلاق کافی نمی باشد. در انجام این امر دو شاهد باید دارای شرایطی باشند که عبارتند از :
مرد بودن- زنان در پاره ای امور می توانند به عنوان شاهد محسوب شوند. ولی در این موضوع یعنی انجام صیغه طلاق، قانونگذار به صراحت حضور دو مرد را کافی دانسته است و شهادت زنان هر چندتا که باشند را کافی نمی داند. این امر از جمله موارد مرتبط با نظم عمومی می باشد و لذا انجام قواعد خارج از آن با برخوردهای قانونگذار مواجه است اما در این خصوص ضمانت اجرایی پیش بینی نشده است.
عادل بودن- در شرع مقدس اسلام عادل به کسی گفته می شود که از انجام گناهان بزرگ بپرهیزد و اصرار به ارتکاب گناهان کوچک، نداشته باشد. از اینجا علمای حقوق معیاری را برای عادل بودن در نظر گرفته اند و گفته اند عادل کسی است که از آنچه اخلاق عمومی نمی پسندد بپرهیزد و انسانی معقول و پرهیزگار باشد.(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۱۴۴) این امر هم از جمله موارد مربوط به نظم عمومی است ولی اثبات این امر که افراد مذکور در واقع عادل باشند در پاره ای از موارد دشوار خواهد بود.
۳-۲-۲ طلاق به درخواست زن
اگر زن خواهان جدایی از شوهر باشد و او نیز حاضر به طلاق نگردد، چه باید کرد؟ هرچند حق طلاق به مرد داده شده است، اما این حق مطلق نیست، بلکه در فقه مسلم است که زن نیز می‌تواند در برخی شرایط از دادگاه درخواست طلاق نماید.
این مهم نیز به دو گونه تأمین می‌گردد؛ یا زن در موارد خاص به دادگاه مراجعه می‌کند و از دادگاه تقاضای طلاق می‌کند و دادگاه نیز پس از بررسی دلایل زن و موجه بودن آن ها، ممکن است شوهر را ملزم به انجام طلاق نماید و اگر شوهر از طلاق امتناع نمود، دادگاه رأساً اقدام به طلاق می کند که به آن طلاق قضایی می گویند. یا این که زن به وسیله شرط ضمن عقد در هنگام انعقاد عقد نکاح از شوهر وکالت می گیرد که در موارد خاص یا به طور مطلق زن از سوی مرد وکیل در طلاق باشد. به واسطه این دو روش زن می تواند امر طلاق را به دست بگیرد و این حق را از انحصار شوهر خارج سازد. این دو مطلب را جداگانه بررسی می نماییم.
۳-۲-۲-۱ ماهیت طلاق قضایی
به طور کلی هرگاه زوج به میل و اراده خود همسرش را طلاق دهد این طلاق علی القاعده رجعی است، مگر آنکه مصداق یکی از انواع شش گانه طلاق بائن باشد ولی اگر طلاق به درخواست زوجه و از سوی حاکم واقع گردد، آیا ماهیت چنین طلاقی بائن است یا رجعی؟ در مبحث غایب مفقودالاثر طبق صراحت ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده مراجعه کند نسبت به طلاق حق رجوع دارد. اما در این ویژگی رجعی بودن طلاق زوج غایب به سایر طلاق هایی که به حکم حاکم صورت می گیرد سرایت داده شود مورد تردید است. زیرا اگر شوهر بتواند پس از صدور حکم به طلاق و اجرای آن رجوع کند حکمت قواعدی که به زن حق در خواست طلاق داده است از بین می رود و به حیثیت او لطمه وارد می سازد.
در پاسخ باید اینگونه بیان داشت که طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنایی و خاص است، بنابر این ویژگی های مخصوص به خود را دارد و درست نیست که طلاقی بی اختیار و اراده مرد بر خلاف اصل اولیه انجام گیرد ولی در رجوع به آن همان اراده سلب شده نقش آفرین باشد. اگر طلاق به اختیار مرد باشد رجوع نیز به اختیار اوست ولی اگر اراده او نقشی در آن نداشته باشد و به حکم حاکم واقع شده باشد ، رجوع باید پس از حکم وی صورت پذیرد، زیرا رفع علت موجب صدور حکم، شرط رجوع است و همان مرجعی که وجود و حدوث آن علت را احراز و اثبات کرده و بر اساس آن حکم به طلاق داده باشد باید رفع و ازاله آن را احراز کند. پس از این احراز و اثبات، مانع رجوع از بین می رود و زوج می تواند اراده خود را مبنی بر رجوع اعلام دارد. به سخن دیگر اینگونه طلاق ها طبیعتاً و ماهیتاً رجعی است ولی رجوع امکان ندارد تا اینکه شوهر محکمه را راضی به رجوع دوباره نماید.