وبلاگ

اگر چه جهالت در صلح فی الجمله مغتفر است، لکن این در جائى است که آن مصالحه، مبنى بر مسامحه باشد، مثل صلح در مقام هبه یا نحو آن، یا آن که استعلام مقدار آن مال، عیناً أو دیناً ممکن نباشد. یا باشد، لکن غرر نباشد.اما اگر مبنى بر مغابنه باشد، مثل صلح در مقام بیع، پس با امکان استعلام مقدار عوضین، مشکل است صحت آن با فرض لزوم غرر. و چون مصالحه مفروضه مبنى بر مغابنه است، صحت آن با امکان تحصیل علم به مقدار آن زمین، مشکل است. چون مستلزم غرر است.و بر فرض صحت یا در صورتى که صحیح باشد، اگر غبن در آن از اندازه متعارفه مصالحتین بیشترباشد، یااینکه مقدارى باشد که احتمال آن را نمى‌داده است، بعید نیست که خیار فسخ داشته باشد. و بنا بر این در صورت مفروضه، اگر مصالح در بین مرافعه، آن زمین را نقل به غیر کند، صحت آن بعید نیست.^[۵۷]
۳.۳.۲.۲ـ قاعده اقدام
قاعده اقدام درکتب قواعد فقه مورد توجه قرار گرفته است و از دیرباز بر سر آن بحث های فراوان وجود داشته است، در این مورد گفته شده است:
« از جمله مسقطات ضمان اقدام است، به این معنا که هنگامی که مالک اقدام بر اسقاط احترام مالش می کند و بنا را بر عوض قرار ندادن قرار می دهد ضمان از سمت طرف دیگر ساقط می شود. و علت سقوط ضمان این است که سبب بوجود آمدن ضمان احترام مال فرد است و این احترام را خود مالک ساقط کرده است. و حدیثی که بر آن دلالت می کند این است که جز با رضایت فرد نمی توان مال او را حلال دانست، پس زمانی که بر عدم ضمان اقدام می کند رضایت درونی خود را از تصرف بلاعوض غیر در مالش اعلام می دارد و جایی برای ضمان باقی نمی ماند.^[۵۸]»

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در قراردادهای بلند مدت و زمان بر نیز این قاعده جاری است یعنی ممکن است در اواسط اجرای قرارداد یک طرف دچار زیان شود و این زیان به شکلی مستمر همزمان با اجرای قرارداد پیش برود اما با این وجود متضرر اعتراض و عکس العملی در برابر این روند نداشته باشد.
هر گاه شخصی به زیان خویش اقدامی انجام دهد حق ندارد برای جبران خسارتی که متحمل شده به دیگری رجوع نماید. بنابراین، اگر کسی مالی را با رضای خویش برای استفاده بدون اجرت در ید دیگری قرار دهد و بر وی حلال گرداند، نمی تواند برای از دست دادن اجرت علیه وی اقامه دعوی نماید. این است که فقها برای اثبات این قاعده به اخبار چندی از قبیل لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه متوسل شده اند و مقرر داشته اند که هر کس به زیان خویش اقدامی بکند، یا با علم و قصد و رضا، ضرر یا ضمانی را بپذیرد مثل اینکه با علم به معیوب بودن مبیع، آن را بخرد یا با علم به قیمت آن به ثمن کمتری بفروشد یا به نحوی از انحاء اموال خود را در اختیار صغیر یا مجنون قرار دهد و آن اموال صدمه بیندد یا تلف شود، نمی تواند کسی را مسئول اقدام خویش بداند. مالک اختیار دارد هرگونه اقدام متعارفی در خصوص اموال خویش انجام دهد، هر چند این اقدام موجب ضرر وی باشد؛ مثل اینکه با علم به عدم امکان تسلیم مبیع توسط بایع با معیوب بودن، آن را بخرد.^[۵۹]
۳.۳.۲.۳- قوه قاهره
یکی از نهادهایی که مشابهت زیادی با تغییر اوضاع و احوال دارد قوه قاهره است که از ان تعبیر به فورس ماژور نیز میشود.
به رغم اشتراک این عذر با قوه قاهره در عناصر اصلی تشکیل دهنده انها، در این نکته که تغییر اوضاع و احوال ، تنها موجب دشواری، پر هزینه شدن و مشکل کردن اجرای قرارداد (و نه عدم امکان اجراء) میشود، با فورس ماژور تفاوت ماهوی و تعیین کننده ای پیدا میکند. نتیجه حدوث قوه قاهره ان است که اجرای تعهد، ولو با مشقت بسیار و با هزینه گزاف ممکن نیست، در حالیکه انچه به عنوان تغییر اوضاع و احوال نامیده میشود موجب سلب قدرت متعهد نشده و تنها او را با دشواری و مشقتی غیرمعمول روبرو میسازد.^[۶۰]
۳.۴ـ انواع تعدیل قرارداد
چنانکه پیش از این گفته شد تعدیل قرارداد به معنای برابری و ایجاد توازن اقتصادی در عوض و معوض و یا ثمن و مثمن است که در صورت بر هم خوردن این تعادل در طولانی مدت زمان انجام تعهد قراردادی در معاملات مستمری که زمان نسبتاً طولانی را در برمی گیرد حادث می شد و وقوع این شرایط وابسته به تحقق شروطی است که در بخش های گذشته آنها را مورد بررسی و اشاره قرار دادیم.
تفاوت های موجود در قراردادها و شرایط بیرونی و قواعد جاری در هر کدام از آنان متفاوت است و همین موضوع سبب شده است انواع مختلفی از تعدیل را شاهد باشیم. در بحث از انواع تعدیل شاهد سه نوع از آن هستیم ، که عبارتند از تعدیل قراردادی، تعدیل قانونی و تعدیل قضایی؛ چنین تقسیم بندی هایی که خواستگاه آنان قرارداد یا قانون و یا قاضی می باشند در موارد دیگر نیز با توجه به اهمیت این سه نهاد بنا بر اقتضای حال وجود دارند. به عنوان مثال در مورد اجل یا مهلت دهی چنین گفته شده است:
«اجل عهد به طور معمول ناشی از قرارداد میان بین طلبکار و بدهکار است، خواه اصل تعهد قراردادی باشد یا قهری به طور مثال، ممکن است ضمن عقد فرض شود که مدیون پس از شش ماه دین را بپردازد … اجل قراردادی ممکن است ضمنی باشد: در مواردی که طبیعت تعهد به گونه ای است که بی درنگ قابل اجرا به نظر نمی رسد (مانند حمل کالا به اروپا یا ساختن سدیا بنای دو طرف بر تاخیر است) … قانون نیز گاه برای پرداخت پاره ای از دیون اجل معین می کند. برای مثال، ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ موعد پرداخت اجرت المثل آخر هر ماه جاری ظرف ده روز معین کرده است… و اجل قضایی مهلتی است که دادگاه به مدیون می دهد تا وفای به عهد کند، مانند مهلتی که به مستأجر محل سکنی برای تخلیه داده می شود تا عسر و حرج او رفع گردد.^[۶۱]»
بر این اساس خواستگاه وجودی سه نوع تعدیل در دیگر نهادهای حقوقی و تعهدات دیگر نیز دارای کاربرد است و این دسته بندی به صورت سنتی وجود داشته و مورد تأیید حقوقدانان و فقهاست، به همین علت در بخش پیش رو به انواع تعدیل و معرفی آنان به صورت اجمالی خواهیم پرداخت.
۳.۴.۱ـ تعدیل قراردادی
اولین نوع از انواع تعدیل که به آن می پردازیم تعدیل قراردادی است، چنانکه پیداست این نوع تعدیل ناشی از توافقات طرفین در متن قرارداد و یا آنچه مستلزم توافق است در تعریف قرارداد گفته شده است:
«عقد توافق دو اراده بر احداث اثر قانونی را گویند. این اثر می تواند انشاء التزام یا انتقال آن یا تبدیل آن باشد. عقد در حقوق مدنی معنای وسیع تری از فقه دارد و شامل هر گونه توافقی می شود. ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران عقد را اینگونه تعریف کرده است: عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد؛ قرارداد، توافق و اراده و بیشتر بر انشاء التزام یا انتقال التزام یا تعدیل یا فسخ آن است، اما عقد انشائ التزام و انتقال آن را شامل می شود، اکثر حقوقدانان از جمله سنهوری و جعفری لنگرودی و دیگران معتقدند در عمل عقد و قرارداد مترادف یکدیگر به کار می روند.^[۶۲]»
بنابراین تعدیلی نیز که از قرارداد ناشی می شود در واقع اثر اراده ای است که طرفین در هنگام انعقاد آن در نظر داشته اند و در هنگام بسته شدن عقد اعمال آن را قصد کرده اند. ممکن است آن را به صورت شرط تبانی در عقد بگنجانند و یا به صورت صریح آن را عنوان کنند چه به صورت شفاهی و یا کتبی. بنابراین تعدیل قراردادی وابسته به مذاکرات طرفین است و شروطی که آنها در قرارداد لحاظ کرده اند بنابراین بیان صریح و روشن این شروط ضروری و کارگشا است.
۳.۴.۲ـ انواع راه های تعدیل قراردادی
۳.۴.۲.۱ـ تعدیل بوسیله شروط تعدیل کننده
اولین روش تعدیل قرارداد بوسیله خود قرارداد و توافقات طرفین، شامل تعدیل هایی می شود که در متن عقد توسط طرفین پیش بینی شده است.
در قراردادها مفاد تعهد چنان معین می شود که خود به خود با تغییرهای ناشی از کاهش ارزش پول تناسب پیدا می کند. یکی از معروفترین این شروط شرط پرداخت طلا است…اگر شروطی که به منظور پرهیز از کاهش ارزش پول و تعدیل خود به خود قرارداد مورد توافق قرار می گیرد با قوانین ارزی و تجارت خارجی برخورد نداشته باشد، نفوذ حقوقی دارد، خواه تعهد ناظر به پرداخت سکه های طلا یا معادل بهای طلا باشد یا ارزهای خارجی و کالا و خدمات با وجود این باید دانست که شمار قراردادهایی که حاوی شروط تعدیل کننده باشد، به ویژه در داد و ستدهای داخلی، اندک است: در قباله های نکاح مرسوم شده است که مهریه را به سکه های رایج (مانند بهار آزادی) معین کنند و گاه نیز هدف از این اقدام تثبیت ارزش واقعی مهر نیست و بیشتر جنبه تشریفاتی و سنتی دارد.^[۶۳]
۳.۴.۲.۲ـ انواع شرط
۳.۴.۲.۲.۱ـ شرط صریح
شرطی است که به ضرورت روشن و بین در قرارداد ذکر می شود و طرفین خواه ناخواه با تمهید چنین شروطی به هیچ وجه نمی توانند آن را مورد انکار و تردیدی قرار دهند و خود به خود ملزم به انجام آن می شوند.
به عنوان مثال در عقدی مانند جعاله ممکن است فرد جاعل عقد جعاله ای را منعقد کند که به هر کسی که زیباترین شاهنامه نستعلیق را که نقاشیهای مینیاتور آن نیز مورد پسند اوست پدید آورد هر سال به حج تمتع می فرستد، در این صورت اگر کسی شاهنامه ای نفیس را به او ارائه کند که زیباترین مینیاتورها را هم داشته باشد اما با خط ثلث نوشته شده باشد به علت اینکه خلاف شرط صریحی جاعل که نوشتن با خط نستعلیق باشد عمل کرده شایسته هیچ پاداشی نیست.
۳.۴.۲.۲.۲ـ شرط تبانی یا بنایی
از انواع دیگر شروط است که تعهدات عاقد در اثنای مقاوله (مذاکرات پیش از عقد) را گویند.^[۶۴]
گاهى قبل از قرارداد صحبت ها و شرایط ذکر مى‌شود و بر آن توافق مى‌کنند، سپس صیغۀ عقد بدون تصریح به آن شرایط، ولى با توجّه‌ به آن شرایط اجراء مى‌گردد، این را شرط مبنى علیه العقد یا شرط مضمر مى‌نامند و علّت این که به شرط در متن عقد تصریح نمى‌شود، یکى از دو چیز است:
۱ـ این که چون شرط قبلاً مورد توافق قرار گرفته است، لذا نیازى به ذکر آن نمى‌بینند.
۲ـ این که شرطیّت شرط، کاملاً واضح و روشن است لذا (آنجا که عیان است چه حاجت به بیان است) مثل این که سلامت جنس را در معاملات، هیچ کس شرط نمى‌کند چون شرطیت سلامت در کالا، روشن و بدیهى است، یا سلامت در مورد اجاره را شرط نمى‌کنند زیرا بدیهى است که مورد اجاره را باید سالم تحویل دهد، یا مثلاً شرط بکارت در مورد دوشیزگان لازم نیست، چون در عرف ما مسلمانان بکارت در دوشیزگان از شرایط واضح است، لذا اگر بعداً روشن شود باکره نبوده به زوج حقّ فسخ عقد نکاح داده مى‌شود و کسى اعتراض نمى‌کند که این شرط در متن عقد ذکر نشده است.^[۶۵]
۳.۴.۲.۲.۳ـ شرط ضمنی
شرط ضمنی بر خلاف دو شرط دیگر به شکلی صریح در عقد پیش بینی نشده و حتی از آن سخنی قبل از بستن عقد نشده است.
هر گاه شرط در اثنای عقد مطرح شد آن را ضمن عقد می گویند و این نیز انواعی دارد:
۱ـ شرط ارتکازی: گاهی شرط به گونه ای است که اعتبارش اساسا ًنیازی به طرح در عقد ندارد. مانند انصراف عقد به پول رایج شهر، یا انصراف به تسلیم در شهری که بیع در آن انجام پذیرفته است و با عدم معیب بودن ثمن و مثمن. اگر این شروط به صراحت در اثنای عقد ذکر نشوند،به جهت وضوح شان جزء شرایط ضمن عقد محسوب می گردند.
۲ـ شرط اشاره ای: گاهی شرط قبل از عقد به صراحت ذکر می شود، اما در عقد فقط به شکل اشاره بازگو می شود؛ مثلاً فروشنده می گوید: این کالا را به هزار تومان و با همان شرطی که قبلا ًمذاکره شده فروختم و مشتری هم قبول کند.^[۶۶]
در این دسته بندی معلوم نشده است آن شرطی که صراحتا ًدر زمان عقد ذکر می شود در کدام دسته بندی قرار می گیرد.شرط ضمن عقد مفهومی اعم از شرط ضمنی دارد، شرط ضمن عقد شرطی است که مقارن با عقد به صراحت و یا بنا بر قرینه شرط شده است، اگر این شرط بنا بر قرینه فهمیده شود و بدون ذکر صریح هم وجود آن ضروری شمرده شود چنان است که صراحتاً در عقد گفته شده باشد و منظور از شرط ضمنی نیز همین مورد است.
بیع عرفاً دارای شرط ضمنی است، و شرط آن حفظ مقدار مالیت مال و عدم غبن است، و عرف فقدان چنین شرطی را موجب ضمان می داند.^[۶۷]
به عنوان مثال شما به دوستتان می گویید: شب در رستوران هستی؟ از نوع صدای شما او می فهمد که در حال پرسش یک سؤال هستید، و فراتر از هرگونه نوشته ای این سخن باعث یک برنامه ریزی جدی می شود، او تصور می کند که شما یک قرار ملاقات در هنگام شب در رستوران با او گذاشته اید(بدون اینکه در مورد چیز دیگر تصوری کند). همه این اطلاعات از اوضاع و احوال پیرامونی به گونه ای فهمیده می شود که گویا به آن تصریح شده است، شما نسبت به این امرآگاه هستید و با اطمینان از جملاتی مختصر و معلوم با علم به اینکه دوستتان معنای سخن شما را می فهمد استفاده می کنید.^[۶۸]
۳.۴.۲.۲ـ تعدیل بوسیله قرارداد اصلاحی
دیگر راه عنوان شده برای تعدیل کردن قرارداد در هنگام بر هم خوردن تعادل عوضین به وجود آوردن قراردادی جدید است که در آن با توجه به شرایط جدید، شروط و مفاد جدیدی تحت عنوان قرارداد اصلاحی به وجود می آید ـ که هر چند محتوای آن ممکن است تا حد زیادی متفاوت از قرارداد اصلی که از آن می توان به عنوان قرارداد مادر نام برد باشد ـ اما در راستای همان قرارداد و با اهداف مورد نظر در همان قرارداد مادر پیگیری میشود و ماهیتا ًبا آن تفاوتی ندارد.
گاه دو طرف ضمن اجرای قرارداد متوجه می شوند که انجام آن و ادامه طرح های مورد نظر با نرخ های پیش بینی شده امکان ندارد. پس، با حسن نیت به توافق می رسند که یا از کیفیت کار و میزان تعهد بکاهند یا بر بهای کالاهای یا خدمت موضوع آن بیفزایند، به گونه ای که تعادل نخستین بین دو عوض در شرایط جدید نیز برقرار شود. برای مثال، در جریان ساختن سد موضوع قرارداد، ناگهان دستمزدها بشدت ترقی می کند، سیمان نایاب و گران میشود، طغیان آب هزینه های اضافی را ایجاب می کند، چندان که کارفرما و پیمانکار می فهمند که برای ادامه کار بایست در شروط قرارداد تجدیدنظر کنند، و آن را با اوضاع و احوال تازه متناسب کنند. در نتیجه، اصلاحیه یا متممی بر قرارداد نخستین می نویسند وآن را تعدیل می کنند.^[۶۹]
اما قرارداد الحاقی به قرارداد اصلی ضمیمه و در واقع به آن ملحق می شود اما باید توجه داشت که در مور تعدیل قرارداد آنچه که مورد نظر است قرارداد ضمیمه ای است که از نوع اصلاحی باشد و نه قرارداد الحاقی ای که در عرف حقوقدانان مصطلح است، زیرا در ظاهر قرارداد اصلاحی نیز ذاتاً و ظاهرا ًالحاقی است اما با آنچه که در لسان حقوقدانان به عنوان قرارداد الحاقی مأنوس است متفاوت است.
در اواخر سده نوزدهم، موضوع برابری طرف های قرارداد به روشنی مطرح شد. در این دوره، عنوان قرارداد الحاقی ایجاد شد. در قرارداد الحاقی، یکی از طرف ها از حق انتخاب واقعی برخوردار نیست بلکه فقط می تواند شرایط قراردادی را که به طور کامل، طرف دیگر وضع کرده است بپذیرد یا نپذیرد. ویژگی بارز قرارداد الحاقی این است که پیش از قرارداد، گفتگوی واقعی صورت نمی گیرد. این وضع، نتیجه برتری اقتصادی یکی از طرف های قرارداد است که طرف او به علت نیازش، چاره ای جز انعقاد قرارداد ندارد. در آن زمان نویسنده ای، این موضوع را به گفتگو با گرامافون تشبیه کرده بود.^[۷۰]
۳.۴.۲.۳ـ اقاله
از دیگر موارد ممکن برای بر هم زدن قراردادها در فقه اسلامی می توان به اقاله اشاره کرد که در بردارنده حق بر هم زدن معامله از سوی طرفین قرارداد و یا تفاسخ است، بنابراین از لحاظ اینکه در آن با توافق طرفینی که پس از تمام شدن قرارداد بوجود می آید می توان سرنوشت معامله را تغییر داد مشابه با قرارداد اصلاحی دارد.
اقاله در صورت عدم ضرر مستحب مؤکد است و اقاله عبارت است از فسخ عقد در هنگامی که دیگر نمی توان آن را فسخ کرد نه صرفاً از ابتدای عقد، در این صورت مشتری ثمن را می گیرد و فروشنده مبیع را پس می دهد و نه چیزی کمتر از ثمن و مثمن می دهند و نه بیشتر از آن، و اگر چیز از ثمن یا مثمن کم یا زیاد شده باشد اقاله باطل می شود. هرچند ممکن است در صورت تحقق برخی شروط بیع جدیدی بوجود می آید، بله در صورتی که یکی از ثمن یا مثمن از بین برود اقاله و پرداخت قیمت آنچه که از بین رفته به صحیح است، و اگر اقاله نسبت به کل یا بعضی از معامله نیز باشد صحیح است، همچنین در اقاله شفعه و خیارات وجود ندارند.^[۷۱]
از دیگر نهادهای مشابه با اقاله خیارات هستند، زیرا این دو در برهم زدن معامله و فسخ آن دارای وجه مشترک هستند اما وجوه افتراقی نیز دارند و به این اختلافات در برخی کتب فقهی اشاره شده است.
اقاله همانند فسخ بوسیله خیار است، اما از نظر اینکه وابسته به تراضی طرفین است با خیارات تفاوت دارد و خیار بر خلاف آن وابسته به یک طرف قرارداد است و تنها مخصوص صاحب خیار است، اما اقاله رد مال به صاحب قبلی آن با تراضی طرفین است و بیع جداگانه ای نیست، و احکام بیع نیز بر آن مترتب نمی شود و می توان گفت به هیچ وجه از سنخ عقد نیست بلکه مانند فسخ از ایقاعات است، به همین علت با گفتن صیغه اقاله از سوی یک طرف و رضایت دیگری اقاله اتفاق می افتد، بنابراین هر چه که با رضایت طرفین توأم باشد عقد نیست و گفتن ایجاب از سوی یک طرف و قبول از سوی دیگری دلیل بر عقد بودن آن عمل حقوقی نیست.^[۷۲]
بنابراین می توان گفت اختلاف اقاله و قرارداد اصلاحی در این است که هر چند این دو سرنوشت معامله را با تراضی طرفین پس از تمام شده مراحل انعقاد قرارداد تغییر می دهند، اما اقاله یا تفاسخ قرارداد را از زمان عملی شدن از بین می برد اما قرارداد اصلاحی قرارداد اصلی را در مفاد یا مواردی که هماهنگی ارزش موضوعات معامله مطرح است با اصلاح خود جانی دوباره می بخشد.
در اختلاف میان قرارداد اصلاحی و فسخ به وسیله خیار نیز می توان گفت چنین اوضاعی حاکم است، اما به جای اقاله فسخی وجود دارد که این بار بر خلاف تفاسخ یا اقاله که رضایت هر دو طرف درآن مجری است، تنها با اراده و رضایت یک طرف قرارداد حتی بدون رضایت طرف مقابل محقق می شود.
برخی از بزرگان نیز در مورد موضوع اقاله و تفاوت آن با موضوع عقد به نکته ای جالب اشاره کرده اند:
«موضوع اقاله عبارت است از عقد یاآثار آن که با انشای اقاله زایل یا قطع می شود. بنابراین، موضوع اقاله غیر از موضوع عقدی است که اقاله نسبت به آن واقع می گردد. موضوع عقد، مال یا عملی است که نسبت به انجام یا ترک آن تعهد شده است، در حالی که موضوع اقاله، خود عقد یا آثار حقوقی آن می باشد. اقاله نسبت به همه عقود ممکن است واقع شود، مگر عقد نکاح و وقف که به لحاظ جنبه معنوی و اجتماعی به وسیله اقاله از بین نمی رود.^[۷۳]»
بر این اساس می توان گفت موضوع اقاله و قرارداد اصلاحی نیز متفاوت است، زیرا در اقاله خود عقد باآثار آن مورد نظر است، اما در قرارداد اصلاحی موضوع عقد مورد نظر است که در آن مفاد قرارداد مورد نظر است. اما مورد دیگر که اقاله را در مورد وقف و نکاح جایز ندانسته است، در مورد قرارداد اصلاحی وقف یا نکاح که در آن برخی مفاد قرارداد ممکن است تغییر کند، متصور است.
۳.۴.۲ـ تعدیل قانونی
۳.۴.۲.۱ـ اهمیت قانون
قانون بالاترین نماد و مظهر علم حقوق است و شاید بتوان گفت در اکثر مواقع اگر قوانین موجود به درستی اجراء شود اهداف مورد انتظار از علم حقوق محقق می شود.